律师在线:

15617811114

公司法专长

建设工程合同纠纷代理词|郑州市专业合同法律师

发布时间:2018-09-16
点击量:

XX公司代理词

尊敬的审判长、审判员:

河南鑫苑律师事务所接受郑州XX钢结构工程有限公司(以下简称:福全公司)的委托,指派XXX律师、XXX实习律师为其诉讼代理人参加本案的审理活动。现庭审活动已结束,代理人依据本案事实及庭审情况,依法发表代理意见如下:

摘要

1、XX公司与XX公司之间虽未签订正式的建设工程合同,但是双方对XX公司作为总承包人承包XX公司所有的涉案项目工程达成了共同的意思表示,该意思表示包含了合同的标的、数量、价款等合同的核心条款,具备了合同成立的要约和承若要件,且合同已经实际履行,双方已经成立了合同关系。

2、承包合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案原告的诉请具有事实依据和法律依据,应当依法予以支持。

3、被告XX公司在合同履行过程中,未依法进行清算而注销,损害债权人即原告的利益。股东周X、周X作为清算组成员及公司法人代表、董事兼总经理、监事应当承担责任。股东周X、周X未履行出资义务,应当在未出资范围内向原告承担责任。北京XX电梯有限公司依据其签署的债务保证书应当向原告承担责任。

具体分析如下:

一、XX公司与XX公司之间虽未签订正式的建设工程合同,但是双方对XX公司作为总承包人承包XX公司所有的涉案项目工程达成了共同的意思表示,该意思表示包含了合同的标的、数量、价款等合同的核心条款,具备了合同成立的要约和承若要件,且合同已经实际履行,双方已经成立了合同关系。

1、《合同法》第11条,书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。第13条,当事人订立合同,采取要约、承诺方式。第22条,承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。第25条,承诺生效时合同成立。第36条,法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。《民法总则》第170条,执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制,不得对抗善意相对人。

2、本案中,张XX系XX公司指定的项目负责人,张XX系XX公司的法定代表人,二人分别代表XX公司与XX公司关于项目承包合同进行沟通、洽谈形成了要约、承诺,即达成了由XX公司将本案项目发包给XX公司总承包的共同意思表示,且对标的、数量、价款等合同核心条款通过数据电文、工程结算单达成了一致的意思表示。该共同的意思表示具备了合同成立的要件,依法均应当直接约束XX公司和XX公司。

现XX公司按照合同约定完成了合同的相关工程并经XX公司验收确认,实际履行了合同,XX公司接受了福全公司的合同履行行为,建设工程合同已经成立。

二、承包合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案原告的诉请具有事实依据和法律依据,应当依法予以支持。

1、《建设工程司法解释》第二条,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。《合同法》第57条,合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。第42条,当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。

2、本案中,原告涉及工程量的各项诉请均经过监理单位及XX公司的签字确认,或监理单位签字确认,属于经竣工验收合格,被告应当按照约定向原告支付相对应的工程价款。

3、本案中,XX公司股东未实际出资,缺乏必要的投资资金,在当地政府积极配合、协调的情形下,XX公司仍不具备审批所需的相关条件,始终无法完成项目审批。XX公司上述过错行为使其自身陷入僵局,导致合同不能继续履行。随后XX公司并未按照法律规定、合同的约定、行业习惯履行合同解除的通知义务,未采取合理、有效的方式解决合同解除相关的问题。XX公司选择在其并无单方解除权、未给予原告合理期间的情形下单方发出停工通知,并随即撤走项目经理及其他相关人员。

其上述行为,应当向原告承担缔约过失责任。同时,在合同履行中,其签字及监理单位签字已经充分证实了原告相关诉请符合法律规定。其若对相关工程是否达到验收标准另行表示异议,应当在合理期间内另行提出,然而,其并未在合理期间另行提出异议。在原告起诉后,其在本案中提出的所有质疑、辩解均没有法律依据和事实依据,不能形成有效的答辩,均不能推翻原告诉请。原告的诉请具有事实依据和法律依据,应当依法予以支持。   

三、被告XX公司在合同履行过程中,未依法进行清算进行注销,损害债权人即原告的利益。股东周X、周X作为清算组成员及公司法人代表、董事兼总经理、监事应当承担责任。股东周X、周X未履行出资义务,应当在未出资范围内向原告承担责任。北京XXX电梯有限公司依据其签署的债务保证书应当向原告承担责任。

1、《公司法》第183条规定,公司因本法第180条 第(二)项、规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成。第184条,清算组在清算期间行使下列职权:(一)清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单;(二)通知、公告债权人;(三)处理与清算有关的公司未了结的业务;(四)清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款;(五)清理债权、债务;(六)处理公司清偿债务后的剩余财产;(七)代表公司参与民事诉讼活动。第185条,清算组应当自成立之日起十日内通知债权人,并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,向清算组申报其债权。债权人申报债权,应当说明债权的有关事项,并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间,清算组不得对债权人进行清偿。第189条,清算组成员应当忠于职守,依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。《公司法司法解释二》第11条,公司清算时,清算组应当按照公司法第186条的规定,将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人,并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务,导致债权人未及时申报债权而未获清偿,债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。第19条,有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东,以及公司的实际控制人在公司解散后,恶意处置公司财产给债权人造成损失,或者未经依法清算,以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记,债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。第20条,公司解散应当在依法清算完毕后,申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记,导致公司无法进行清算,债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东,以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的,人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记,股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任,债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的,人民法院应依法予以支持。第22条,公司解散时,股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资,包括到期应缴未缴的出资,以及依照公司法第二十六条和第八十一条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时,债权人主张未缴出资股东,以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。

2、XX公司注销时,股东周X、周X是清算组成员,周X担任清算组负责人。该清算组并未按照公司法184条、185条履行法定的义务。周X作为清算组负责人、XX公司法定代表人、股东、执行董事兼总经理,在清算过程中未履行法定的职责、未履行法定的义务,系故意行为,该故意行为给公司债权人即原告造成了损失,应当按照公司法189条规定对原告承担赔偿责任。周X作为清算组成员、XX公司监事、股东,在清算过程中未履行法定的职责、未履行法定的义务,系故意行为,该故意行为给公司债权人即原告造成了损失,应当按照公司法第189条规定对原告承担赔偿责任。

周X、周X作为XX公司股东,未经依法清算,以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记的行为,系《公司法司法解释二》第11条、19条规定的情形,原告(债权人)主张其对公司债务承担相应赔偿责任的,人民法院应当依法予以支持。

北京XXX电梯有限公司作为第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对XX公司债务承担责任的行为,系《公司法司法解释二》第20条规定的情形,原告(债权人)主张其对XX公司债务承担相应民事责任,人民法院应依法予以支持。

XX公司解散时,股东周X、周X未缴纳的出资应作为清算财产,现XX公司财产不足以清偿其在本案中债务,原告(债权人)主张未缴纳出资股东周X、周X在未缴纳出资范围内对原告承担连带清偿责任,系《公司法司法解释二》第22条规定的行为,人民法院应依法予以支持。

 

以上就是代理人的代理意见,望人民法院在审理本案过程中予以采纳为盼!

 


601947779
15617811114
经典案例